LOS ADMINISTRADORES Y EL COMPLIANCE PENAL

LOS ADMINISTRADORES Y EL COMPLIANCE PENAL

Mucho se está hablando sobre la trascendencia de las decisiones del administrador social en materia de Compliance Penal; de hecho, a día de hoy la pregunta que más se hace a los asesores en esta materia es la siguiente… ¿Podrían llegar a tener responsabilidad los administradores que hayan decidido no implementar un Programa de Cumplimiento en el caso de que su empresa fuese investigada por la comisión de un delito?

La respuesta a esta pregunta no es sencilla, y no lo es porque depende del grado de exhaustividad y literalidad que le demos a la normativa que rige el proceder de los administradores sociales.

Dentro de esta normativa, que es fundamentalmente la Ley de Sociedades de Capital, se recoge cómo debe actuar el administrador social con respecto a sus deberes y obligaciones para con la sociedad que administra. Estos deberes y obligaciones no son un tema baladí ya que la falta de información, la falta de compromiso y un quehacer desordenado y poco ético pueden tener consecuencias especialmente graves, pues todos los daños ocasionados por este tipo de actitudes no solo puede afectar a la sociedad sino también al administrador a nivel individual, que podría llegar a responder con todos sus bienes presentes y futuros, con independencia de la aportación al capital social.

Concretamente, los deberes de los administradores se recogen en el los arts. 255 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, haciendo estos hincapié en el deber de diligencia, lealtad y prevención del conflicto de intereses. Es dentro del primero de ellos, del deber de diligencia del administrador, donde debemos encuadrar la pregunta que nos hacíamos al principio.

Dice el art. 225 de la Ley, titulado “deber general de diligencia” que los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”, así como que los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”.

Parece evidente que la implantación de un documento que cubra los riesgos de materialización de un ilícito penal dentro de la organización entra dentro de aquellas acciones que responden a la diligencia de un ordenado empresario, toda vez que se trata de una medida que, además de aportar información especialmente relevante sobre la sociedad, aporta una posible eximente en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica, cubriendo así unos riesgos que en caso de materializarse podrían ser el fin de la empresa. Sin embargo, resulta curiosa la jurisprudencia reciente sobre este asunto ya que gracias a una interpretación excesivamente literal de la última modificación de la Ley de Sociedades de Capital, en la que se hizo un énfasis especial en la obligación de los administradores de cumplir estrictamente con los deberes de lealtad y prevención del conflicto de intereses, se rebajó la exigencia en el deber de diligencia.

Pese a lo anterior – y aquí está el quid de la cuestión- la última Sentencia del Tribunal Supremo en la que se analiza la responsabilidad penal de las personas jurídicas (STS 3665/2018, de 25 de octubre) parece indirectamente atribuir una responsabilidad extra al administrador en cuanto a la protección de la empresa en esta materia, basándose precisamente en el deber de diligencia que recoge la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, esta Sentencia – en la que además de lo anterior, se declara la responsabilidad vicarial de la empresa cuando la Sentencia anterior del Tribunal Supremo parecía indicar todo lo contrario- está siendo muy polémica y no queda claro aún cuál será la deriva que tome el Alto Tribunal en esta materia. Lo único que es cierto es que  este debate sobre hasta dónde llega el deber de diligencia del administrador en materia del Compliance Penal ya se ha puesto sobre la mesa y solo queda esperar que las nuevas Sentencias vayan matizando y perfilando el papel del administrador en esta materia.